EQUITE

Bloc Politique Séance 2 L’’équité chez Aristote et l'évolution contemporaine du concept d'équité
Problématique : l'idée est de montrer ici que l'équité introduit la notion de "droit" et de "droiture" chez Aristote. Appliquer la loi ne suffit pas pour être dans la justice même s'il ne sépare pas l'une de l'autre. Pour lui est juste celui qui applique la loi avec équité. Cela signifie qu'en certaines occurrences l'homme "juste" peut ignorer la loi écrite. Cette position est fondamentale. Elle va faire prévaloir la lettre sur l'esprit et offrir une conception "occidentale" de l'idée de loi qui s'interprétera de plusieurs manières.  Pourtant ici Aristote applique la notion d'équité et  la prévalence de la loi "orale" sur la loi écrite pour les seules lois positives et ainsi présuppose l'idée d'une loi universelle à tous les hommes et qui s'applique au delà des "communautés". Cette notion est en lien direct avec la conception que les grecs se faisaient de l'homme politique. Sur ce point on lira avec intérêt le "politique" de Platon. Et notamment la relation que celui-ci fait entre le politique et la loi qu'il élabore(300d). Les modernes , dans leur majorité ont eu tendance à "exclure" au contraire l'équité du droit alors qu'elle était au coeur de celui-ci pour les grecs comme nous l'avons vu (au moins pour Aristote et Platon). Ce rejet s'explique par le souci d'uniformisation des décisions qui fut le leur. Aujourd'hui devant un tribunal il semble de plus en plus difficile d'invoquer l'équité. La loi écrite paraît s'imposer-du moins en apparence parfois-. Pourquoi ? Peur d'un retour au gouvernement des juges invoquait-on autrefois et d'un "retour des Parlements". Mais le pouvoir parlementaire serait-il si néfaste que cela ? La politique doit-elle nécessairement se penser de manière "présidentielle" avec un individu décidant pour tous et une loi s'appliquant uniformément à tous sans tenir compte de la spécificité de chaque situation et de notre imperfection face à la rédaction des lois et leur interprétations ? La bonne politique n'est elle pas celle qui s'élabore à plusieurs ? La vraie raison du politique n'est elle pas "collective" et ce collectif doit-il seulement s'entendre sur un seul temps ? L'apport des pensées d'autrefois ne nous serait-elle pas trés utile pour penser ce qui est "droit" ?    

A) Extraits sur l'équité chez Aristote
Si la justice est nécessairement individuelle, la loi n’a pas toujours raison. En conséquence,pour Aristote, le droit peut également se créer dans les tribunaux lorsqu’il est fait exception à celle-ci au nom de ce qu’il nomme l’équité. Comme le rappelle en effet, Michel Villey,le concept de droit est « double » pour Aristote (44). A côté du droit d’origine légale où le juste « devient tel par la décision arbitraire du législateur » il est un droit naturel qui s‘associe à un juste qui n‘est autre que  « le rapport conforme (au plan ordonné)de la nature »(45).
Ce droit « non écrit » est  désigné comme étant   « gravé » dans le « coeur » des hommes par ce dernier et ils en ont « l’intuition » (46). Il est, comme l’indique le Stagirite - en citant expressément  Sophocle et son Antigone-  constitué «  de règles inébranlables venues des dieux. Car ce n’est pas de maintenant ni d’hier c’est depuis toujours qu’elles sont en vigueur et  personne ne sait d’où vient leur lumière » (47). Il forme donc bien une « lumière » qui relève de « l’être des choses »(48). Il  unit ainsi les hommes ce même si ces derniers «  ne sont liés par aucune communauté ni par aucune relation contractuelle » et doit donc s’appliquer indifféremment au citoyen et au métèque, à l‘esclave et au maître.
Ce droit, pourrions-nous dire, « idéel » ou cet «esprit du droit »prime sur la loi écrite car il dit le juste « pris indépendamment de la loi écrite. »(49). Il donne ainsi l’équité qui n’est pas justice « selon la loi mais un correctif de la justice légale. » (50). Cette dernière peut aller « contre » la loi lorsqu’elle a « échappé » aux législateurs . Mais elle peut également s’effectuer « avec leur consentement » lorsqu’ils n’ont pu « déterminer l'espèce étant forcés de généraliser ou du moins de beaucoup étendre les applications possibles»(50a). En ce dernier cas, elle est l’exception « que le législateur aurait apporté explicitement…s’il avait su… » (51) .
L’équité est  semblable à cette règle de plomb qui est utilisée à Lesbos dans la « construction » et qui permet de mesurer les pierres en s’adaptant à la forme de celles-ci(52). Comme le notent conjointement MM Gauthier et Jolif, ainsi que Mr Brunschwig qui s’opposent à tort sur cette question, l’équité est donc à la fois «  source de droit et d’un droit supérieur puisque inscrit dans la nature »  comme le Stagirite l’expose dans sa rhétorique (53) . Mais elle est liée à « la matière des affaires pratiques » puisque celles-ci, sont tout autant dans une nature qui leur imposent  parfois statuer sur des futurs contingents qui peuvent contenir des possibles divergents, comme notre auteur le précise dans son Ethique(54).
User - avec prudence et en temps opportun- de la « règle écrite » et rigide qu’est la loi particulière ou de cette « règle » souple et non écrite qu’est l’équité est donc l’une des autres conditions requises pour pouvoir faire en sorte que la « décision » rendue ou même la loi qui sera votée, soient justes, qu’elle soit une « bonne exception ». Le bon juge ou le bon orateur est donc également celui qui sait opérer cette discrimination là. Puisque nous sommes dans le particulier, il n’y a pas de science mais tout ceci est affaire d’hexis nous l’avons noté. Aucune définition plus précise ne peut être donnée de l’équité.
Cependant, dans sa rhétorique Aristote propose quelques « exemples » pour l’illustrer et nous la faire mieux entendre. Il nous propose ainsi des hypothèses où l’équitable est présent. Sont ainsi équitables « les actes qui portent en eux-mêmes leur excuse ».  Alors qu’une « chose équitable c'est…d'excuser les actions humaines… de considérer non pas la loi mais le législateur,non pas lettre de cette loi mais la pensée du législateur, non pas l'action mais l'intention…de ne pas s'arrêter au cas particulier mais à l'application générale, de ne pas envisager le caractère de la personne jugée au moment présent mais ce  qu'elle a toujour été ou le plus souvent. ». L’homme équitable c’est évidemment celui qui accomplit tous ces actes mais aussi, notamment, celui qui se rappelle « le bien,plutôt que le mal qui aura été fait, et le bien qui (lui) a été fait plutôt que celui dont (il a été) auteur. C'est (celui qui sait)supporter une injustice…préférer le règlement d'une affaire par des explications plutôt que par des voies de fait…(celui qui préfère) aller en arbitrage plutôt qu'en justice » (55).
Cependant, choisir droitement la « droite règle », savoir user de l’équité ou de la loi écrite selon les cas qui se présentent à nous,est nécessaire mais non suffisant pour celui qui entend palier l’indétermination naturelle du judiciaire en faisant en sorte que celui-ci crée le droit par de justes exceptions. En effet, ce dernier doit également savoir qu’il est malséant de traiter également celui qui est foncièrement injuste et celui qui n’a fait qu’une injustice.    

Notes
(45)  M. Villey « Leçons d’histoire de la philosophie du droit » Dalloz 2ème édition par R. Sève 2002 p 29.   
(46). Rhétorique. 1373b.
(47)Ibid même paragraphe.
(48)  Rhétorique. 1373b
(49) Rhétorique  I.13 1374 a.
(50) Ethique à Nicomaque  1137 b 25.
(50a)  Rhétorique  I.13 1374 a.
(51) Ethique à Nicomaque 1137 b 23.
(52). Ethique à Nicomaque. 1137 b 30
(53) L’éthique à Nicomaque. TII Commentaire Livre I-V R A Gauthier et J Y Jolif Ed Peeters. Ed Nauwelaerts. 2002 p 433.
(54). « Rule and exception : on the aristotelian theory of Equity J. Brunschwig in « Rationality in grec thought edited by M Frede et G Striker. Oxford press. 1996 p 127
(55) Rhétorique I. 13 1374 b

B) Textes sur l'équité chez Aristote
Mais la loi non  écrite est  désignée comme étant   "gravée" dans le « coeur » des hommes. Ils en ont « l’intuition » ( Rhétorique. 1373b). Comme le rappelle Sophocle,  elle est constituée «  de règles inébranlables venues des dieux. Car ce n’est pas de maintenant ni d’hier c’est depuis toujours qu’elles sont en vigueur et  personne ne sait d’où vient leur lumière » (2).Elle relève,nous rappelle l’auteur de la Rhétorique qui cite d’ailleurs l’auteur d’Antigone, de « l’être des choses » ( Rhétorique. 1373b). Elle les unit ce même si « ces hommes ne sont liés par aucune communauté ni par aucune relation contractuelle ».
Cette loi naturelle permet alors d’introduire un nouveau correctif à la justice politique, celui d’équité. 
L’équitable «tout en étant supérieur à une certaine justice est lui-même juste et ce n’est pas comme appartenant à un genre différent qu’il est supérieur au juste. ». L’équitable donc entre dans la même catégorie que le juste. En fait il « n’est pas le juste selon la loi mais un correctif de la justice légale. »  1137 a 35. 1137b
Son existence, Aristote la justifie par le fait que « la loi qui n’est pas toujours parfaite. Cela ne vient pas du législateur mais « tient à la nature des choses puisque par leur essence même, la matière des choses de l’ordre pratique revêt ce caractère d’irrégularité… » 1137b 15. Il sert donc à éviter de « rencontrer l’erreur du au caractère absolu de la règle… ». 1137b 3O
Nous comprenons alors cette difficulté qu’il peut y avoir à saisir cette relation entre éternité et contingence qui paraît saisir le droit naturel. En fait tout ceci s’explique par le fait que «  Dans ce qui est indéterminé la règle aussi est indéterminé à la façon de la règle de plomb utilisée dans les constructions de Lesbos : de même que la règle épouse les contours de la pierre et n’est pas rigide, aussi le décret est adapté aux faits ». 1137.b 30
La règle « universelle » non écrite et la règle spécifique écrite sont donc toutes deux « matières » et elle ne deviennent « acte » que par la « forme » qui lui est donnée et qui dépend de la substance ou du particulier qui l’applique ou à l’encontre de qui elle est appliquée. L’équité est ainsi ce qui permet à la matière légale d’épouser exactement la forme du juste. Elle assure un véritable complément. Si donc cette matière « porte » le juste elle ne l’est pas nécessairement. Celui-ci ne se réalise que dans la rencontre des deux.   
L’homme équitable est donc celui qui parvient à trouver en toutes circonstances la « forme » adéquate. Mais par surcroît certains traits « matériels » permettent de le déterminer. Ainsi « L’homme équitable est celui  qui ne prend pas avantage de ses droits devant le tribunal si cela ne lui paraît pas approprié » RHET 1 13 1374. Il est celui « qui a tendance à choisir et à accomplir les actions équitables et ne s’en tient pas rigoureusement à ses droits dans le sens du pire ». Il a donc « tendance à prendre moins que son dû, bien qu’il ait la loi de son côté» (1137  b 35).
En d’autres termes, l’homme équitable est bien celui qui sait user avec justesse et justice de la loi. Mais celui-ci ne peut l’être s’il ignore cette justice particulière et s’il ne l’est avec lui-même. La justice alors s’entend aussi chez Aristote sous un angle plus « psychologique ».

"L'équitable c'est le juste pris indépendamment de la loi écrite. Or ce caractère se manifeste tantôt avec, tantôt sans le consentement des législateurs ; sans leur consentement lorsque le cas leur a échappé, avec lorsqu'ils ne peuvent déterminer l'espèce étant forcés de généraliser ou du moins de beaucoup étendre les applications possibles ou encore lorsqu'ils s'agit de choses que, faute de précédents, il est difficile de déterminer avec précision" Aristote   Rhétorique  I.13 1374 a
"Sont équitables les actes qui portent en eux-mêmes leur excuse...Une chose équitable c'est encore d'excuser les actions humaines, c'est de considérer non pas la loi mias le législateur,non pas lettre de cette loi mais la pensée du législateur, non pas l'action mais l'intention. C'est de ne pas s'arrêter au cas particulier mais à l'application générale, de ne pas envisager le caractère de la personne jugée au moment présent mais ce  qu'elle a toujour été ou le plus souvent. C'est se rappeler le bien,plutot que le mal qui aura été fait, et le bien qui nous a été fait plutot que celui dont nous sommes les auteurs. C'est de savoir supporter une injustice ; de préférer le réglement d'une affaire par des explications plutôt que par des voies de fait. C'est de vouloir aller en arbitrage plutôt qu'en justice , car l'arbitre considère le côté équitable des choses, tandis que le juge ne considère que la loi et l'arbitre a été institué dans le but de faire prévaloir le point de vue de l'équité   
" rhétorique I. 13 1374 b

Il y a donc l’équité mais aussi il y a le fait que le juste et l’injuste se détermine par une forme de casuistique, dont il donne le détail minutieux à la fin du Livre I de la Rhétorique…Ainsi l’acte peut être injuste de plusieurs points de vue, « de sa portée( de l’intention de son auteur) ou du dommage qui en est la conséquence…. » Il est plus injuste s’il « n’entraîne pas une punition d’égale importance…(ou si) la personne préjudiciée ne peut obtenir justice »  Rhét.I.14 1374 b. De même l’acte est plus grave si « on tombe toujours dans la même faute…ou de commettre une action telle, que l’on ait à chercher contre son auteur de nouvelles mesures préventives et répressives…L’acte injuste est d’autant plus grave qu’il se produit d’une façon plus brutale ou avec plus de préméditation ; de même celui dont le récit inspire plus de terreur que de pitié…L’injustice de faux témoignage est plus grave encore…Car en quel lieu (les faux témoins ne commettraient-ils pas d’injustice ) s’ils s’en rendent coupables jusque dans l’enceinte du tribunal ? …L’injustice est plus grave encore lorsqu’on agit contrairement aux règles de justice non inscrites dans la loi. Car on est d’autant plus honnête que l’on pratique la justice sans obéir à la nécessité ; or les obligations écrites supposent une nécessité mais celles qui ne sont pas écrites non… A un autre point de vue, il y a injustice grave si l’on agit contrairement à des obligations écrites. En effet, celui qui commet des injustices dont les conséquences sont redoutables et dont il est justiciable, serait capable d’en commettre dans des circonstances ou manque la sanction pénale »Rhét.I.14 1375a
C. Albiges «  De l’équité en droit privé ». LGDJ  2000
« Un principe d’exclusion de l’équité fut consacré sous l’impulsion des philosophes du XVIIIème siècle et des hommes de la révolution : quelle que soit l’appréciation portée à l’égard de la loi , celle-ci doit nécessairement s’appliquer par le juge…ce principe a été instauré en droit privé et reconnu à plusieurs reprises par la cour de cassation » p 91 « il est cependant indéniable que des tempérament…à ce principe d’exclusion peuvent être énoncés » p 103 « le terme d’équité a mauvaise presse au sein de la matière juridique…. » p 108 «  pourtant le législateur a prévu des cas ou l’équité peut être un outil de jugement et il s’avère que le législateur n’est pas le seul à assurer la mise en œuvre de la notion car le juge , au cour de l’élaboration de la décision peut effectuer une référence à l’équité de manière cachée implicite en raison de considérations directement liées  à l’espèce ….certaines dispositions introduites par le législateur  en droit privé français notamment effectuent de manière expresse ou tacite une référence à l‘équité» p 109  « mais il ne s’agit que de références ponctuelles, exceptionnelles,…elles permettent à l’organe tenu de statuer  de s’affranchir du droit positif en vigueur… » p 111 « selon l’analyse inspirée des écrits d’Aristote, les recours à la notion sont justifiés par la recherche d’un meilleur traitement de l’individu dans son cas particulier et compte tenu de sa situation spéciale » p. 118
Mais du mal à la définir. L’auteur écrit «  au même titre que d’autres notions, l’équité permet d’opposer le raisonnement du juge empreint de sensibilité, de justice au raisonnement qualifié de froid, d’insensible d’une machine » p 119
Mais le plus souvent lorsque le magistrat statue en équité il doit « habiller l’équité de son nécessaire vêtement juridique » p 123
(ce qui veut dire que personne ne peut contrôler…)
« Les motivations d’une référence à l’équité…sont doubles et complémentaires : assurer la recherche de l’individualisation de la solution de droit et garantir un équilibre entre des intérêts divergents » p 128
Mais il y a aussi « une fonction correctrice de l’équité…Ce tempérament s’impose quand le droit légiféré est considéré comme indapté en raisons des circonstances liées à l’espèce » p 167. Elle « assouplit la règle ».
Mais elle a également une fonction supplétive « elle permet au juge d’intervenir et de combler la déficience d’un texte au nom de l’équité et des exigences du cas particulier » p 270

Sous la direction de T. Lambert « Egalité et équité. Antagonisme ou complémentarité ? ». Economica 1999
Articles :
P. Raynaud « L’équité dans la philosophie politique. » « Dans l’histoire de la philosophie politique, la notion d’équité renvoie avant tout aux conditions de réalisation de la justice ou du droit qui peuvent conduire à s’écarter de la loi pour mieux réaliser ses fins » p 3
« On s’accorde en général à considérer que la première élaboration philosophique de la notion d’équité se trouve chez Aristote qui propose de distinguer  l’ équité (épikéia) de l’équitable(epiekes) de la justice(dikaiosuné) et du juste (dikAion)…La solution d’Aristote consiste finalement à distinguer deux espèces ou genre du justice, la justice légale et l‘équité. Dans la plupart des cas, la justice consiste à appliquer la loi qui est par définition générale inversement lorsque survient un cas en dehors de la règle générale la justice exigera que l’on se substitue au législateur pour suppléer et corriger la loi l’équitable est donc un correctif de la loi, là où la loi a manqué de statuer à cause de sa généralité… » p 5
« Ces analyses évoquent irrésistiblement un précédent célèbre dans la philosophie grecque : celui de la critique de l’imperfection de la loi qui conduit Platon , dans la politique à affirmer la supériorité du pouvoir absolu du politique détenteur de l’art royal sur toutes les autres constitutions » p 5 (Politiques 301. Lois IX. 875 a-d)
« la critique platonicienne de l’imperfection de la loi présente trois caractères notables. En premier lieu, elle repose sur un modèle monarchique dans lequel le politique exerce par ailleurs une autorité que la plupart des grecs auraient sans doute jugé à la fois despotique ( l’autorité politique est semblable à celle du chef de famille) et tyrannique (le chef peut s’affranchir de la légalité)…Aristote se distingue ici point par point de Platon pour développer des thèses beaucoup plus proches des conceptions communes des grecs…tout en esquissant une philosophie originale de l’art judiciaire » p 5
« La présentation qu’Aristote donne de l’équité, le modèle philosophique implicite est moins celui du gouvernant que celui du juge…L’équitable aristotélicien est simplement invité à suppléer les insuffisances de la loi en se guidant sur elle et en cherchant à trouver ce qu’eut dit le législateur lui-même s’il avait été présent( Nico 1137 a 19)…Aristote apparaît …le plus souvent comme un défenseur de l’autorité de la loi qui jouit d’une supériorité de principe du fait de sa généralité et de son enracinement dans la délibération, là ou le juge est au contraire borné par la considération du cas dont il a à connaître » p 6 « le magistrat ne doit pas se substituer au législateur mais simplement se faire l’interprète de ce qu’il eut dit si lui-même avait été présent à ce moment et de ce qui aurait été porté dans la loi s’il avait connu le cas en question » (Nico V. 14. 1137b)….Loin de fonder un quelconque gouvernement des juges sous couvert du règne du droit, la théorie aristotélicienne de l’équité s’inscrit dans une philosophie qui n’accorde au droit qu’une importance seconde dans la compréhension de l’existence humaine….Dans la philosophie de Hobbes, le règne du droit  est le but de l’état civil mais ce but ne peut être atteint que par une étroite subordination de l’autorité des juges à celle du souverain : les juges ont donc pour tâche  première d’appliquer les lois en suivant l’intention du législateur  et lorsqu’il semble arriver qu’ils s’inspirent de la coutume ou qu’ils posent  eux-mêmes du droit, c’est parce que le souverain a préalablement posé qu’en l’absence de loi contraire les règles coutumières ou jurisprudentielles auraient force légale( il cite les dialogues des common laW Vrin 1990 p. 8.  « C’est l’autorité, non la vérité qui fait la loi…Dans le Léviathan il plaide pour le respect du sens littéral de la loi car l’intention du législateur est toujours supposée conforme à l’équité. Le juge doit donc si le texte de la loi n’aurotise pas pleinement une sentence raisonnable le compléter par la loi de nature ou si le cas difficile ajourner sa décision jusqu’à ce qu’il ait recu un mandat plus détailler. Leviathan Chapitre XXVI « dans le dialogue des common las il s’appuie sur la distinction anglaise entre les cours ordinaires qui jugent selon le droit et la cour de la chancellerie qui juge en équité pour faire de celle-ci l’attribut exclusif du roi, dont la chancellerie n’est qu’un agent et qui contrairement aux juges n’est tenu par aucune loi sauf celle de l’équité ( p 49. 50). Chez Hobbes qui incarne de la manière la plus claire le versant absolutiste de la philosophie politique moderne l’équité vient donc renforcer les prérogatives du souverain au détriment de celle du juge… » p 8
« Chez Kant l’équité est un droit équivoque ( comme le droit de nécessité) donc un droit sans contrainte….Elle fait signe vers le droit parce qu’elle se présente clairement come irréductible à une simple exigence morale » p 9 (Doctrine du Droit) » p 10 «  Kant reprend l’exemple anglais pour montrer que la notion d’un tribunal de l’équité contient en elle-même une contradiction…Kant se rencontre ainsi avec Hobbes pour interdire aux tribunaux ordinaires de recourir à l’équité et pour renvoyer celle-ci aux prérogatives du prince » p 10
Les conclusion du Doyen Vedel sont les suivantes «  L’égalité est une notion juridique , par conséquent elle peut se couler dans les moules du droit; l’équité en revanche n’est pas une notion juridique mais d’abord éthique. Sans doute dans la vie juridique réelle qu’il  s’agisse du législateur , de l’administrateur, du juge, chacun mêle un peu d’égalité et d’équité